jueves, 8 de septiembre de 2016

LAS LICITACIONES AMAÑADAS Y EL DERECHO PENAL

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

De acuerdo con un informe del Contralor General de la Nación, el Dr. Edgardo Maya Villazón sobre el estado actual de la contratación en los departamentos de la costa caribe colombiana, se han venido presentando preocupantes casos de riesgo de corrupción en la contratación de las Gobernaciones, Distritos y Municipios de la región Caribe que se vienen ejecutando con recursos de las regalías[1].

Como se mencionó en el informe citado, uno de los grandes problemas que vienen presentando los procesos de contratación, es que se realizan procesos de selección en los que se termina adjudicando a un único proponente. Al respecto señaló el informe de la Contraloría lo siguiente:

"Alto riesgo de corrupción en la Región Caribe en proyectos financiados con regalías, por contratación con un único oferente". CGR.

By: System Administrator on jueves, septiembre 8

"La Guajira, Cesar, Sucre y Magdalena, los departamentos con mayor riesgo, revela el Contralor Edgardo Maya Villazón.

Están en ejecución 670 proyectos de inversión de regalías en la Región Caribe, que ascienden a $3,2 billones. Y de estos, el 46% (243 por cerca de $1,5 billones) presentan un significativo retraso.

En Audiencia de Rendición de Cuentas, el Contralor General de la República presentó en Barranquilla un detallado balance de la gestión de este organismo de control en la Región Caribe.

Barranquilla, 7 de septiembre de 2016.- El Contralor General de la República, Edgardo Maya Villazón, lanzó hoy una alerta por el alto riesgo de corrupción que se está dando en los departamentos de la Región Caribe, ante el aumento de la contratación de un único oferente para desarrollar los proyectos financiados con recursos de regalías.

La CGR mide este riesgo a través del porcentaje de contratación por concurso (licitación, concurso de méritos y selección abreviada) que se realiza con un único oferente.

El porcentaje para cada uno de los departamentos la Región Caribe es el siguiente, precisó el Contralor:
89% en La Guajira
86% en Cesar
83% en Sucre
82% en Magdalena
81% en Bolívar
76% en Atlántico y Córdoba
Y 56% en San Andrés”[2]

De acuerdo con estos informes, el riesgo de corrupción en la contratación con los recursos de las regalías puede derivarse de procesos de licitaciones amañadas. Esto quiere decir, que en los Municipios, Distritos y Departamentos, se vienen realizando prácticas ilegales en los procesos de licitación pública para favorecer la adjudicación a un solo proponente. Una de las prácticas más comunes son las “licitaciones a la medida”, donde las entidades públicas que abren las licitaciones, elaboran un pliego de condiciones que solo puede cumplir un solo proponente, de esta forma, se presentan varias empresas a la licitación, pero solo una cumple con los requisitos exigidos en la licitación y las demás son descartadas en el proceso de calificación.

Esta conducta inicialmente se encuentra señalada en el artículo 409 del Código Penal como “interés indebido en la celebración de contratos”:

Artículo  409. Interés indebido en la celebración de contratos. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

De acuerdo con la norma penal y con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con el citado tipo penal se sanciona al servidor público que vulnere el principio de selección objetiva de la contratación estatal que consiste en la escogencia  donde “se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.” De esta manera, un funcionario público altere los criterios de selección objetiva para favorecer a un contratista sobre los demás, en cualquier clase de contratación u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en el tipo penal de interés indebido en la celebración de contratos. En consonancia con lo anterior, quién diseñe a sabiendas una licitación pública con requisitos que de antemano solo cumple un solo contratista, altera el principio de selección objetiva, igualdad y transparencia y se hace acreedor a la sanción contenida en el tipo penal analizado. Recordemos que en los delitos contra la contratación, se entienden como servidores públicos, sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de su vinculación, sino el ejercicio de su función como contratista, asesor, consultor e interventor, funciones que por estipulación legal comprenden funciones públicas.

Ahora bien, si el servidor público exige una retribución por realizar una “licitación a la medida”, también incurrirá en el delito de concusión (Art. 404 del C.P.). Pero si es el futuro contratista quién ofrece promesa remuneratoria para que le fabriquen una “licitación a su medida”, el futuro contratista incurrirá en el delito de cohecho por dar u ofrecer (Art. 407 C.P.), y el servidor público incurriría en el delito de cohecho propio (Art. 405 C.P.).

Existe otra mala práctica en los procesos de licitación pública, que no provienen de la acción de la administración pública, sino de los mismos oferentes en una licitación. Ya se ha venido detectando esta práctica con el llamado “carrusel de la contratación de las empresas de servicio de vigilancia”, donde varios grupos de empresas a veces pertenecientes a un solo grupo económico, y en otras ocasiones simples aliados que realizan pactos entre sí para boicotear las licitaciones públicas. En estos casos son varias empresas que se presentan como oferentes diferentes, pero en realidad se trata de uno solo, porque mediante acuerdos privados, determinan de antemano qué empresa se va a ganar cada licitación, alternándose unas con otras. Cuando ello ocurre, se presentan varias empresas como oferentes, sabiendo que no reúnen los requisitos de la licitación para cumplir con la formalidad y luego se van retirando, o la misma administración las va descartando por no cumplir con los requisitos, quedando un solo oferente que a la postre se le adjudica el contrato. De conformidad con esta práctica la respuesta penal debe cambiar, y los oferentes que realizan estas conductas estarían incurriendo en el tipo penal de acuerdos restrictivos a la competencia contenido en el artículo 410 A:

Artículo  27. Acuerdos restrictivos de la competencia. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 410 A, el cual quedará así: El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

En igual conducta incurriría el servidor público que se concertare con los oferentes para configurar este tipo de acuerdos que alteran ilícitamente el procedimiento licitatorio, para favorecer a algún oferente. Cabría además la posibilidad de configurar un cohecho si además de participar en el acuerdo, también acepta alguna promesa remuneratoria de los particulares.

Sin duda se trata de dos de las prácticas más comunes para defraudar los procesos de las licitaciones públicas, pero que se requiere de un buen análisis en cada caso concreto, porque también hay que tener en cuenta que la administración no puede contratar con personas que no cumplan con los requisitos exigidos desde el punto de vista técnico para desarrollar las obras. En efecto, cuando un oferente cumple con los requisitos en el papel, pero no en la realidad, se ponen en riesgo los recursos del Estado, por tanto, no es ilegal per se que en ocasiones solo se pueda adjudicar a un único oferente que si reúna los requisitos necesarios para realizar la obra, para detectar las malas prácticas de “las contrataciones a la medida”, deben analizarse bajo el criterio técnico los requerimientos que se hacen en una licitación pública para identificar cuáles configuran una violación a los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia, y que generan una ventaja ficticia para el proponente.

En el caso de los acuerdos restrictivos, es más complicado detectarlos, pero no imposible. Se deben analizar varias contrataciones y establecer un patrón de conducta. Así  se debe establecer si en varios procesos licitatorios se favorecieron en varias ocasiones a un mismo grupo de empresas, y ello, ya es una práctica que se viene evidenciando:

“De ahí la importancia de la investigación que desde hace más de un año viene realizando la Auditoría General de la República. Sus primeras conclusiones dejan al descubierto no solo los mecanismos usados para evadir la Ley 80, sino cómo detrás se han tejido complejas mallas empresariales que se han ido apoderando de los recursos de los colombianos. Una especie de grupos Nule capaces de contratar desde una autopista, un hospital o un colegio hasta proveer el suministro de medicamentos, alimentos o capacitaciones.

Tras revisar los 20 billones de pesos que las alcaldías y gobernaciones contrataron entre 2014 y comienzos de 2016, los investigadores de la Auditoría encontraron que 8,1 billones quedaron en 78 redes o, como las llamó la entidad, mallas empresariales. Es decir, “la unión de varias empresas y/o personas naturales que se pueden ‘camuflar’ a través de uniones temporales y consorcios con el fin de ganar los procesos de selección de las diferentes contrataciones que se realizan en el país y lo que puede generar una monopolización de los negocios del Estado”. Cesar, Bolívar, Casanare, La Guajira, Huila y Cundinamarca son los departamentos donde más se contrata mediante estas ‘mallas’.

De todos los grupos identificados por la Auditoría, uno llama particularmente la atención pues recibió el 80 por ciento del dinero de los contratos, es decir, 6,3 billones de pesos. Bautizada por la entidad como la malla Castillo Baute-Vergara-Ordosgoitia-Rojas-Valderrama-Solarte-OLT, esta red tiene más de 1.000 socios y 800 consorcios, entre los cuales se relacionan desde bandas de música hasta empresas de logística y constructoras (ver recuadro ‘La red más grande’).”[3]

De acuerdo con lo anterior, ya se han venido identificando en el caso colombiano, que de los procesos de contratación que se desarrollan en el país, muchos quedan en unos pocos grupos económicos que se están convirtiendo en monopolios de la contratación estatal.

Los riesgos reales de estos procesos de monopolización del poder y de la contratación es el incumplimiento de los contratos, hecho que también dejo evidente el informe del Contralor General de la República:

Preocupantes atrasos
Al intervenir en una Audiencia Regional de Rendición de Cuentas, en el Auditorio de Combarranquilla,  el Contralor Maya Villazón  señaló también los atrasos que presentan varios proyectos de regalías y entregó el siguiente balance al respecto:
El valor total de los proyectos aprobados a la región Caribe, a junio de 2016, es de $ 5,9 billones.

El valor de los proyectos terminados es de un poco menos de $2,3 billones, el 40,5% del total de los proyectos aprobados.  En número, los proyectos terminados son 1.459 (58%).

Por departamentos, San Andrés está en la situación más crítica, pues apenas el 5% de sus proyectos han terminado. También es bajo este porcentaje en Magdalena (19,6%).  La Guajira está por debajo del promedio de la región con el 32,5%.  En los demás departamentos el porcentaje del valor de los proyectos terminados está por encima del promedio de la región, entre 41% (Sucre) y 52% (Córdoba).

Están en ejecución 670 proyectos de inversión de regalías en la Región Caribe, que ascienden a $3,2 billones.

De éstos, hay 243 proyectos por un valor cercano a $1,5 billones, que equivalen al 25% de los aprobados, y al 46% de los que están en ejecución, que presentan un significativo retraso.
Es decir, llevan un año o más de retraso respecto de la fecha de terminación inicialmente prevista, y menos del 80% de avance físico. El riesgo más alto, lo presenta San Andrés, que tiene el 81% del valor de los proyectos en esta situación.  Le sigue La Guajira con el 33,8% y Sucre con el 32%.

Los menores porcentajes los tienen Magdalena y Atlántico con 8,7% y 15,2%. Los demás departamentos de la región tienen porcentajes de proyectos en esta situación entre el 20% (Bolívar) y el 25% (Cesar).

Proyectos en riesgo de desaprobación

Por otra parte, el valor de los proyectos en riesgo de desaprobación (aquellos que siendo aprobados no han iniciado su ejecución después de seis meses) asciende a alrededor de $187,5 mil millones, o sea el 3,2% de los proyectos aprobados.

Por departamentos este indicador es bastante alto en San Andrés, que tiene el 33,4% del valor de los proyectos en esta condición. Le siguen los departamentos de La Guajira y Atlántico con el 7,6% y el 5,6% respectivamente.”

Como se dijo anteriormente, si un solo el contratista que reúne las condiciones para adelantar una obra, y los demás no, se debe realizar la contratación con el que puede realizarla. Pero el problema de los monopolios en la contratación, es como se evidenció con el grupo Nule en “el carrusel de la contratación en Bogotá”. El grupo Nule no tenía capacidad para contratar, porque ya tenían en curso otras obras que aún no habían culminado, y sin embargo, seguían participando en las licitaciones y las seguían ganando. Se ofrecían “mordidas” a los servidores públicos que dirigían los procesos de contratación y así se les adjudicaban los contratos. Los anticipos eran utilizados para el pago de mordidas y no para las obras, y por ello se presentaban los atrasos en las obras y posteriormente los incumplimientos. Los recursos de una obra eran utilizados para terminar las obras más atrasadas, y por ello, necesitaban ganar más licitaciones para cumplir con las obras que estaban atrasadas en otros contratos ya celebrados. La necesidad por terminar las obras atrasadas hacían que prometieran más porcentajes de mordidas a los servidores públicos que manejaban la contratación, con lo cual, disminuían también los recursos para ejecutar las obras.

El caso de los Nule, es la concreción del riesgo que se evidencia en el informe de la Contraloría General de la República, pues es preocupante el retraso de los proyectos, y el bajo porcentaje de ejecución de los proyectos, lo que puede indicar que existen problemas para la ejecución de los contratos y lo que es mucho más preocupante para la terminación de las obras.


Ver también:






[1] Ver CONTRATACIÓN EN LÍNEA, en la siguiente página web: http://www.contratacionenlinea.co/index.php?action=view&id=2483&module=newsmodule&src=%40random50ff48e1e3fd3 consultada el 8 de Septiembre de 2016.
[2] Ibíd..
[3] REVISTA SEMANA. “Informe Especial: La telaraña de la contratación en Colombia”. Publicada el 13 de Agosto de 2016 en la siguiente página web: http://www.semana.com/nacion/articulo/informe-especial-la-telarana-de-la-contratacion-en-colombia/487687. Consultada el 18 de Agosto de 2016.

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