LA CONDUCTA PUNIBLE: CATEGORÍAS DOGMÁTICAS.
La inimputabilidad
https://www.youtube.com/watch?v=5w7gTtr_Ip0
La conducta en el derecho penal
https://www.youtube.com/watch?v=IucNeeGUq2I&t=238s
La tipicidad
https://www.youtube.com/watch?v=LYIrnewoojM
La antijuridicidad
https://www.youtube.com/watch?v=ICKcMuAp4xA&pbjreload=10
La Culpabilidad
https://www.youtube.com/watch?v=T-0ZwwiG1wk
La estructura dogmática de la conducta punible
De cara al estudio planteado sobre el estudio del delito de peculado,
se hace necesaria una reflexión previa sobre la estructura de la
responsabilidad penal a la luz del Estatuto Penal colombiano. Así las cosas, el
artículo 9 del C.P. establece por un lado “Para que la conducta sea punible se
requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no
basta para la imputación jurídica del resultado”. Y el último inciso de la
norma establece: “Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere
que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia
de responsabilidad”.
De acuerdo con el artículo antes citado, en la legislación colombiana
se presentan dos estructuras de la responsabilidad penal, dependiendo si el
sujeto que se va a enjuiciar es imputable o inimputable[1]. De tal suerte, que para que un imputable sea responsable penalmente,
se requiere constatar si existe conducta, tipicidad, antijuridicidad, y por
último, culpabilidad. En el caso de los inimputables, sólo se realizan los tres
primeros juicios (conducta, típica, antijurídica) y, antes de ser declarados
responsables, se ha de constatar la presencia o no de las causales de exclusión
de la culpabilidad que rigen para los imputables (error de prohibición, estado
de necesidad, miedo insuperable y otras situaciones de no exigibilidad) lo que,
sin duda, comporta la emisión de un juicio adicional encaminado a verificar la
presencia o no de una culpabilidad disminuida.
Para efectos metodológicos, se expondrán los aspectos que son comunes
en las dos estructuras de responsabilidad penal que existen en Colombia, como
son la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad haciendo
las precisiones que son propias de cada categoría.
En cuanto al primer presupuesto de la responsabilidad penal que es la
conducta, se debe plantear que este concepto, se encuentra permeado por las
diferentes concepciones de la conducta, de acuerdo al desarrollo histórico de
la ciencia penal (causalista, finalista, funcionalista). De esta forma, la
conducta se puede explicar desde una concepción causalista como una relación de
causa efecto, en la que la afirmación de una relación de causalidad, entre la
conducta y el resultado, es la que determina la existencia de la conducta
relevante para el derecho penal. De esta manera, la ciencia es la base del
derecho penal, para explicar los fenómenos físicos y el comportamiento humano
en una conducta delictiva, de esta forma, se deja a un lado, las épocas oscuras
donde la mística, la mitología, la hechicería, y los augurios, dominaban el
conocimiento y por tanto, las condenas penales. Es por ello, que la causalidad
sigue siendo el punto de partida, para constatar la existencia de una conducta
relevante para el derecho penal, pero no es el único criterio como más adelanta
se estudiará.
Con la evolución de la ciencia penal alemana, se comenzó a plantear
por parte del finalismo, que además de constatar la relación causal, se debe
valorar la finalidad del agente en la realización de la conducta punible. Según
esta escuela, toda conducta humana tiene una finalidad, y con ello, se arguye
que al derecho penal, no solo le interesan procesos causales iniciados por los
hombres, sino los procesos causales dirigidos por una finalidad humana,
logrando con ello, avanzar en las explicaciones a las conductas dolosas, a las
omisiones dolosas, a las tentativas, donde evidentemente, el finalismo, permite
dar las respuestas que el causalismo no podía. Y a pesar, de que no lograron
con esta concepción de la conducta final, explicar la conducta imprudente, si
avanzaron con la elaboración d la teoría de la infracción al deber objetivo de
cuidado, permitiendo con ello, posteriores estudios que continuaron los expositores
de las corrientes funcionalistas.
Por último, y para culminar este pequeño resumen sobre la evolución del
concepto de conducta, se expondrá los aportes de los partidarios del
funcionalismo, de los cuales hay que precisar que existen dos corrientes, una
moderada, donde se sitúa al maestro Roxin[2], y otra radical donde se sitúa al profesor Jakobs[3]. En la corriente moderada se planteó que las conductas, además de ser
analizadas como procesos causales guiados por una finalidad, también debían ser
sometidas a una valoración normativa de dicha conducta. De esta forma, a través
de la teoría de la imputación objetiva, se plantea que se debe estudiar
normativamente dos eventos, el primero es si la conducta realizada por el
actor, creó un riesgo jurídicamente desaprobado, y el segundo, es que se debe
analizar si el riesgo jurídicamente desaprobado creado por el actor, se
concretó en el resultado típico. Así culminado positivamente este doble análisis,
se puede concluir que la conducta tiene relevancia para el derecho penal.
Por otra parte, en la concepción más radical del funcionalismo, donde
se sitúa al profesor Jakobs, se plantea una asimilación entre acciones y
omisiones, en las que todas las conductas son omisión de deberes derivados de
los roles sociales de cada individuo, en tal sentido quien mata, omite su deber
de no dañar a nadie, y quien omite socorrer a otro, igualmente omite un deber.
De esta manera, la conducta deja de ser un análisis de un fenómeno meramente
causal, para convertirse en un análisis social y normativo, de los deberes que
tiene el sujeto en su propio ámbito de dominio.
Dejando a un lado las concepciones dogmáticas de la conducta, nos
permitimos ahora, señalar las connotaciones propias del concepto de conducta y
su importancia para el Derecho penal. En primer lugar, la conducta debe
exteriorizarse, y acorde con el llamado principio del acto o del hecho, se
impide que a las personas se les investigue y/o juzgue por sus pensamientos[4]. Igualmente, en segundo lugar, la conducta debe ser humana, con lo
cual se excluyen los actos realizados por las fuerzas de la naturaleza, los
actos de los animales, y, por lo menos en Colombia, los actos de las personas
jurídicas[5].
Además, en tercer lugar, ella debe ser voluntaria con lo que se
excluyen de la misma los actos reflejos, los estados de inconsciencia y los
actos constitutivos de fuerza irresistible[6]. De igual forma, en cuarto lugar, la conducta puede consistir en una
acción o en una omisión, es decir en la realización de una conducta prohibida,
o en la omisión de una conducta que la persona se encontraba obligada en virtud
de un mandato legal, como lo dispone el artículo 25 del Código Penal. Incluso,
en quinto lugar, aunque esta es también una valoración deferida al siguiente
estrato del concepto dogmático de hecho punible, el autor debe actuar con dolo -esto
es, en los términos del art. 22 del Código Penal, debe conocer y querer la
realización de la misma- o con culpa -o sea, acorde con el art. 23 del Código
Penal, se debe verificar si produjo un resultado típico en virtud de la violación
al deber objetivo de cuidado-, esto es, se debe examinar en ella la idea de
finalidad.
En fin, en último lugar, la conducta debe tener relevancia social, es
decir ella debe representar una dañosidad social de tal manera que requiera de
la intervención del Derecho penal y no se terminen investigando delitos
bagatela o conductas con poca monta como el hurto de unas cerillas o de un
lapicero de escaso valor[7].
La tipicidad es una categoría dogmática derivada del principio de
legalidad que se erige como una de las garantías más importantes en el derecho
penal para el individuo, y representa toda una lucha histórica por los derechos
del procesado. La tipicidad se deriva de aquella afirmación contenida en el
artículo 29 de la C.N. “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa”, y que también es reiterada por el
artículo 6 del C.P. en el que se enuncian el principio de legalidad, la preexistencia
de la Ley penal, el principio de favorabilidad, la prohibición de la aplicación
de la analogía, el principio del juez natural y “la observancia en la plenitud
de las formas propias de cada juicio”. La estricta legalidad que impera en el
derecho penal, se plasma en el art. 10 del C.P. que dispone: “La ley penal definirá
de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales
del tipo penal”, además, también reafirma que “En los tipos de omisión también
el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución
Política o en la ley”.
La tipicidad se entiende como el estudio de los elementos típicos de
una conducta punible, o de los elementos estructurales de un tipo penal, entre
los cuales se encuentran los elementos objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo,
conducta, circunstancias, los elementos especiales, resultado y nexo causal) y
elementos subjetivos (elementos especiales subjetivos, el dolo, la culpa y la
preterintención). También hay que mencionar que los elementos típicos varían
según las diferentes estructuras típicas existentes como son los tipos dolosos
comisivos, los dolosos omisivos, los culposos comisivos, los culposos omisivos
y los preterintencionales. De esta manera, solo si una conducta de una persona
en el mundo real, se encuadra dentro de los elementos estructurales de un tipo
penal, se puede concluir que existe adecuación típica, sin olvidar claro está,
el estudio de la imputación objetiva, pues bien lo menciona el artículo 9 del
C.P., “la causalidad por sí sola no basta para la imputación del resultado”.
La antijuridicidad es el tercer estadio que debe agotar el juicio de
responsabilidad penal, en él se analiza si la conducta lesionó o puso en
peligro efectivo un bien jurídicamente tutelado por el derecho penal, sin justa
causa (art. 11 C.P.).
En la antijuridicidad se analiza en primer término si la conducta típica
produce una lesión que amerite la protección del derecho penal[8], de esta manera, se deja por fuera lesiones mínimas o insignificantes
al bien jurídicamente tutelado. Igualmente, en este estadio de la
antijuridicidad se debe analizar si la conducta desplegada por el autor,
realmente produce una amenaza concreta al bien jurídico, con ello se excluyen
actuaciones que serían incapaces de producir alguna lesión como los actos inidóneos
o equívocos en el iter criminis, o
las conductas que generen peligros en abstracto[9].
En igual sentido, se debe analizar si la conducta realmente transgrede
el ordenamiento jurídico, con lo cual, debemos establecer si la persona que
realizó la descripción contenida en un tipo penal, actúo cobijado bajo una
causal de ausencia de responsabilidad contenidas en el artículo 32 del C.P.,
entre las que se encuentran, el estado de necesidad y la legítima defensa. De
esta manera, al verificar que el autor actuó bajo una justa causa, se anula la
antijuridicidad del acto, y se debe declarar irresponsable penalmente.
La culpabilidad que es el último estadio del análisis de la responsabilidad
penal, contiene tres juicios de reproche sobre el autor, como son la
inimputabilidad, la consciencia de la antijuridicidad de la conducta, y la
exigibilidad de otra conducta[10].
En el esquema de Roxin, la culpabilidad se entiende como responsabilidad
penal, que responde a criterios político-criminales donde se debe analizar la
necesidad de la pena, en los casos de los imputables, y la necesidad de la
medida de seguridad, en los casos de los inimputables. La necesidad tanto de la
pena, como de las medidas de seguridad, se analizan conforme a los fines de
prevención general y de prevención especial en los casos de las penas, y de la
curación, protección y rehabilitación en los casos de las medidas de seguridad[11]. Este planteamiento no deja de ser interesante, toda vez que permite
tratar con mayor racionalidad ciertos casos a través de planteamientos
político-criminales, que incluso, se encuentran contenidos en el Derecho
procesal penal, y son la base de una de las causales de la aplicación del
principio de oportunidad.
Propuesta garantista
La propuesta de
una política-criminal garantista se funda esencialmente en la búsqueda del
planteamiento de una política que combata el crimen pero sin vulnerar las
garantías penales. De esta manera se plantean dos visiones entre la relación
que debe existir entre el derecho penal y la política criminal: La primera es
la de Von Lizst, quien planteó que “el Derecho penal es la barrera
infranqueable de la política criminal”[12], para el autor
alemán -explica Juan Fernández- “el interés fundamental de la política criminal
estribaba en la protección o lucha de la comunidad contra el crimen, interés
que debía tener un límite en ciertos derechos fundamentales del individuo y en
las exigencias de la seguridad jurídica.”[13]
Sin embargo, en
la actualidad se presenta otra propuesta: la de Roxin, para quien el derecho
penal debe estar penetrado por la política criminal[14], lo que se
entiende según Bustos en que “hay que azuzar a una relativización de la
significación del sistema y admitir la posibilidad de quiebras en razón de criterios
político-criminales.”[15]
Habiendo
expuesto de manera resumida las dos formas de concebir la relación existente
entre la política criminal y el derecho penal, pretendo ahora mostrar en los
siguientes apartes de este trabajo un esquema político-criminal y dogmático
aplicable al contexto latinoamericano basándome en los planteamientos de
autores como Juan Bustos, Eugenio Zaffaroni, Alessandro Baratta y Luigi
Ferrajolli, de los cuales, los dos primeros son los principales expositores de
un derecho penal y de una política criminal apropiadas para el contexto latinoamericano,
y los dos últimos, son los principales exponentes de un derecho penal
garantista y mínimo.
La imputación objetiva
El primer
problema que se presenta a la política criminal desde una óptica garantista es
determinar un modelo de causalidad adecuada con una perspectiva de las
garantías a favor del individuo. Así entonces, se enfrenta a dos posturas
respecto del concepto de acción, esto es, una que se define como mera
causalidad naturalista y otra que se define como la causalidad normativa o
valorativa. La primera opción parte de la idea “de que el delito es igual a
acción, y la acción es igual a causalidad; por lo tanto, el acento está puesto
en un elemento de carácter natural, que se puede observar desde las ciencias de
la naturaleza, (…) y desde ahí, entonces, se construye toda la teoría del
delito.”[16] En tanto que
el segundo, implica que para el derecho penal, lo primordial es la finalidad de
la norma, “por tanto, es desde la finalidad de la norma que tenemos que
considerar los hechos que se dan, y es por eso que (…) (se) plantea que el
resultado será imputable en la medida en que nosotros podamos pensarlo desde el
objetivo, es decir, desde la finalidad de la norma, esto es, desde aquello que
invalida la norma, que invalida su cumplimiento.”[17] Esta posición
es la expuesta por los pensadores normativistas o funcionalistas, para quienes
el ordenamiento jurídico es “un sistema cerrado, en el que la norma es un
modelo de acción, que asigna roles. De acuerdo con ello, el individuo ya no es
tal sino que es solamente el rol; por lo que dentro de ese rol el modelo tiene
que cumplir con el fin de la norma, con la validez de la norma.”[18]
Para el
profesor Juan Bustos, ninguno de los dos modelos es sostenible de manera
absoluta, pues si se acepta totalmente la teoría de la causalidad se admitirían
como típicas conductas, que no tienen relevancia para el derecho penal, o por
el contrario quedarían como atípicas conductas cuyo nexo de causalidad no se encuentra
demostrado plenamente por la ciencia, y que son situaciones en que sin duda se
hace necesaria la intervención del derecho penal, como en el caso del aceite de
Colsa en Barcelona, en donde realizadas las pruebas científicas necesarias para
determinar la potencialidad del aceite para producir la muerte de seres
humanos, los resultados de las pruebas mostraron que de todas las personas que
lo consumieron no todas murieron.[19] Tampoco, puede
admitirse totalmente los resultados de la teoría normativa, pues terminan
creando un subsistema paralelo al mundo real, a partir de las normas de
carácter virtual con fundamento en la finalidad o el rol que le asigna la norma
a una persona, haciendo entonces una confusión entre lo real y lo virtual, y
concluyendo absurdamente, que la realidad no existe, que sólo existe lo
normativo.[20] En relación
con la postura normativa, advierte Zaffaroni lo siguiente:
“Pero igual que
en intervenciones quirúrgicas complejas o en el armado de ingenios
industriales, la mayor precisión la alcanza el robot, dado que no se distrae ni
se olvida. Una sociedad que aspire a la seguridad respecto de la conducta
posterior de cada uno de nosotros como valor prioritario, proyectada al futuro
y hasta sus últimas consecuencias, aspiraría a convertir en una sociedad
robotizada y, por ende, despersonalizada. Por supuesto, esta distropía por
fortuna es y será falsa, por que la seguridad respecto de nuestra conducta
futura -como se sabe- no es otra cosa que un pretexto más para legitimar el
control social punitivo.”[21]
De esta forma,
para Juan Bustos[22], uno de los
correctivos que debe hacerse a la teoría de la imputación objetiva, es
precisamente como lo sostiene Roxin se debe integrar el sistema social[23] y el sistema
valorativo para entonces llegar a la conclusión de que el resultado que le
interesa al derecho penal ya “no es el resultado natural, sino el resultado jurídicamente
valorado: es decir la lesión del bien jurídico.”[24] Sin embargo,
el sistema integrador de Roxin, se identificó por combinar lo social con lo
valorativo, pues, “el bien jurídico surge de lo social, está en la vida social,
pero a su vez es integración con la valoración que implica justamente esa vida
social”[25] Es decir, no
se puede apartar la realidad del derecho, pues el derecho es una simple
descripción de la realidad, pero a su vez, en el mundo jurídico se deben hacer
valoraciones específicas sobre la realidad, pues no todo lo que nos muestra
ella es relevante para el derecho.
Igualmente, al
interior de la imputación objetiva sostiene Bustos, que un sistema de garantías
aboga por la necesidad de valorar tanto la acción como el resultado para concluir
después, si una conducta es o no relevante para el derecho penal. Al valorar la
acción podemos determinar si el autor se encuentra o no dentro de un riesgo
permitido, por tanto la acción carece de toda relevancia para el derecho penal,
a pesar de producir un resultado descrito en un tipo. Y al valorar el
resultado, podemos encontrar por ejemplo que el resultado típico no se produjo,
o que el resultado no se produjo totalmente, así entonces, no es lo mismo para
el derecho penal, matar, que casi matar.[26]
En Colombia, el
profesor Yesid Reyes Alvarado ha tratado de manera profunda el tema de la
imputación objetiva destacando su papel en el esquema del delito, en tanto, que
ella permite excluir del derecho penal conductas humanas que no son ni deben
ser relevantes para el derecho penal, mediante un sistema valorativo que parte
precisamente de la imputación objetiva. Así es que el profesor Reyes establece
que “si el delito no es más que una conducta humana desvalorada desde el punto
de vista del derecho penal, debe admitirse que no estamos en frente de un
fenómeno natural, sino de una creación valorativa. No se trata, desde luego, de
sostener que puede existir un delito sin una acción natural, sino de
puntualizar que no todas las actuaciones reciben el calificativo de delito, el
cual se reserva solamente para aquéllas que son negativamente valoradas por el
derecho penal.”[27] Esta concepción
se fundamenta en la idea de que en “la vida de relación social está diseñada de
tal manera que continuamente se despliegan conductas que encajando en descripciones
típicas y suponiendo lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos no le
interesan al derecho penal”[28], toda vez que
en la sociedad moderna los bienes jurídicos son sometidos a constantes riesgos
y peligros que siendo necesarios para la vida en comunidad -como el tráfico
vehicular, el tráfico aéreo, las redes eléctricas, las cirugías médicas-, no pueden
ser prohibidos, pero sí restringidos o regulados para evitar en lo posible que
ciertas actividades cotidianas produzcan riesgos insoportables para los bienes
jurídicos.
El juicio de
imputación objetiva permite según el autor citado, “establecer si alguien atacó
de forma indebida un bien jurídico, en cuyo caso la conducta ingresará al
ámbito de interés del derecho penal, o si ese comportamiento no supone una
indebida forma de ataque al bien jurídico evento en el que permanecerá
totalmente al margen del derecho penal.”[29] En este orden
de ideas, la imputación objetiva es un juicio de valoración que consiste “en
determinar si hubo o no un ataque indebido al bien jurídico objeto de
protección, lo que puede ser establecido con la verificación de si se creó un
riesgo jurídicamente desaprobado y, en caso positivo, si él se puede considerar
realizado en un resultado entendido desde un punto de vista normativo.”[30] En todo caso
se aclara que el resultado que se exige en este esquema “no son meras consecuencias
naturalísticas sino lesiones a las reglas de vida de relación social
(quebrantamiento de la validez de las normas), por manera que, tanto en los
delitos consumados como en las tentativas, debe existir un resultado
jurídico-penal.”[31] Así las cosas,
tenemos nuevamente una valoración de la acción (determinación del riesgo
jurídicamente desaprobado) y del resultado (concreción del riesgo jurídicamente
desaprobado en el resultado normativo) similar al esquema de imputación objetiva
propuesto por Bustos.
Sin embargo, el
profesor Reyes Alvarado, incluye dentro del juicio de imputación objetiva el
dolo y la culpa, pues “al definir el resultado como quebrantamiento de una norma,
se asume que para establecer si un determinado riesgo jurídicamente desaprobado
se ha realizado o no en el resultado, es necesario identificar la norma objeto
del posible quebrantamiento, para lo cual resulta indispensable (entre otras
cosas) el conocimiento de si el autor desplegó o no su conducta con intención
de producir el resultado obtenido, porque ese es un elemento de la descripción
típica”[32]. De esta
manera, propone que la valoración del dolo y la culpa se realicen en el juicio
de imputación objetiva de la siguiente forma: “En un primer nivel del juicio de
imputación objetiva, donde se analiza la creación de riesgos jurídicamente desaprobados,
debe tenerse en cuenta que el autor haya actuado conforme a una correcta
representación de la realidad, es decir, de acuerdo con la representación de la
realidad que se espera de cualquier otra persona en su lugar. A su vez, cuando
se analiza el segundo nivel de la imputación objetiva, esto es, la realización
del riesgo en el resultado, es indispensable tomar en consideración si la
conducta creadora del riesgo jurídicamente desaprobado fue desplegada o no de
manera intencional, con lo cual queda claro que los elementos integrantes del
dolo y la imprudencia forman parte del juicio de imputación objetiva y no de la
culpabilidad”[33]. De esta
manera, logra el autor tratar el error de tipo y la ausencia de los elementos
integrantes del dolo (conocimiento de los hechos constitutivos del injusto y la
intensión) y la culpa (vulneración al deber objetivo de cuidado y la previsibilidad)
en el juicio de imputación objetiva, situaciones que en el esquema finalista se
trataban en el análisis del tipo subjetivo (conformado por el dolo, la culpa,
la preterintención y los elementos subjetivos del tipo).
El principio de
legalidad
En relación con
el principio de legalidad como garantía o “límite formal del poder punitivo del
Estado, en cuanto pone de relieve características de precisión, determinación,
claridad en la complejidad, diferenciación de manifestaciones conceptuales y
coherencia en la teoría del delito.”[34] En relación
con esta garantía, observa Bustos que en los países latinoamericanos se
presenta una característica común y es que de la misma manera como hay una
desigual distribución de bienes, también hay una desigualdad distribución de la
función punitiva.[35] Por tanto, se
convierte en uno de los grandes desafíos de la política criminal, el garantizar
la igualdad de los ciudadanos ante
Ese máximo de
garantías puede estar sintetizada por la propuesta de Ferrajolli en relación
con su concepto de estricta legalidad, que se define como “una técnica legislativa
para disciplinar y limitar lo más rígidamente posible la violencia
institucional y, en general, el ejercicio de los poderes coercitivos, a través
de la determinación normativa de sus presupuestos. Más exactamente, el
principio de estricta legalidad puede ser redefinido como una norma meta-legal
que condiciona la validez de las leyes que autorizan el ejercicio de la
violencia a una serie de requisitos sustanciales correspondientes al conjunto
de garantías penales y procesales: la tipicidad de las violencias configuradas
como penas, la taxatividad de los supuestos empíricos previstos como delitos,
su ofensividad y culpabilidad, su verificación por parte de un tercero -juez- a
partir de un juicio contradictorio y público entre una acusación que tiene la
carga de probarlos y una defensa la posibilidad de desmentirlos.[37]
También expone
el profesor Bustos que tales garantías deben adaptarse a determinadas realidades
de cada sociedad, por ejemplo la posibilidad de minorías raciales de comprender
la cultura de la mayoría, como por ejemplo el caso de los indígenas o la
comunidad afrocaribeña en Colombia, lo cual es relevante en el caso de la
comprensión de elementos normativos del tipo (posición de garante, servidor
público, contratación administrativa, documento público, etc.) o elementos
objetivos de una causal de ausencia de responsabilidad (proporcionalidad,
defensa, agresión, etc.)[38]
El principio de
proporcionalidad.
De conformidad
con este principio, es necesario garantizar la proporcionalidad de las leyes,
entendida ésta como una garantía fundamental en un Estado de Derecho que
establece que “la pena ha de estar en proporción con la gravedad del hecho,
tanto por la jerarquía de los bienes jurídicos afectados como por la intensidad
del ataque a ellos, es decir, deben excluirse penas iguales para hechos
diferentes, pues eso implica discriminación.”[39]Así por ejemplo
el juicio de proporcionalidad debe realizarse sobre todo tipo penal pues es un
principio extraído de la propia Constitución (Sentencia Corte Constitucional
C-070-98), pudiendo así determinarse que la sanción prevista en un tipo penal
es desproporcionada, no es posible aplicar la pena descrita o incluso, no
podría ni aplicarse el tipo. El profesor Mir Puig explica el principio de
proporcionalidad de la siguiente manera:
“La grave
intromisión en derechos fundamentales que representan las penas y las medidas
de seguridad ha de estar sujeta al mismo principio que debe legitimar cualquier
afectación de derechos fundamentales por parte del Estado: el principio constitucional
de proporcionalidad. Según éste, tales intervenciones estatales requieren tres
condiciones: 1) necesidad de la afectación; 2) idoneidad de la misma para
conseguir su objetivo; 3) proporcionalidad en sentido estricto entre la lesión
de derechos que supone la intervención y el beneficio social que con ella se
obtiene. En derecho penal los bienes jurídicos-penales son los puntos de
referencia de estas exigencias del principio constitucional de proporcionalidad.
La necesidad y la idoneidad de la intervención penal lo han de ser para la
protección de bienes merecedores de tal protección, esto es, de intereses
directa o indirectamente fundamentales para los ciudadanos. Y la comparación de
costes y beneficios que requiere una proporcionalidad en sentido estricto debe
efectuarse entre la gravedad de los derechos individuales afectados por la pena
o medida y la importancia de los bienes jurídico-penales afectados por el
delito. Por esta vía constitucional encuentra legitimación la función de
prevención del derecho penal en la medida en que es la forma de proteger
intereses fundamentales de los seres humanos y, al mismo tiempo, se incluye el
único aspecto admisible de la idea de retribución: la necesidad de que exista
proporcionalidad entre la pena y el delito -con la ventaja, además, de que esta
proporcionalidad puede extenderse también a las medidas de seguridad-. Se
encuentra así la forma de proteger tanto a los ciudadanos de los delitos, como
de proteger a los delincuentes (también ciudadanos) de una afectación excesiva
de sus derechos por parte del Estado.”[40]
Debiendo
aplicar el operador jurídico el principio de proporcionalidad a todos los casos
que se le presenten, sólo debe hacerlo entendiendo el principio como garantía,
es decir restricción del poder del Estado, y no como su ampliación argumentando
la necesidad de punición, o para cumplir con fines preventivos[41].
El principio de
lesividad
En relación con
el principio de lesividad quiero tocar los tres temas, el primero se refiere al
concepto de lesividad, un segundo dirigido a los bienes jurídicos colectivos, y
un último que trata sobre la indeterminación de los bienes jurídicos en
políticas de seguridad. En relación con el primer tema, cabe decir que, es
necesario luchar por el principio de antijuridicidad material, entendido éste
como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, evitando la confusión
que suscita la teoría normativa en relación a que “el derecho penal protege
normas y no bienes y lo hace en función del sistema y no de la persona.”[42] Al respecto se
señala que el principio de lesividad material, implica que no hay delito sin
lesión de bienes jurídicos, entendido esto en el sentido de que la acción
típica cause daño social y puede prevenirse por otros medios[43]. En el esquema
de Roxin la antijuridicidad material “surte rendimientos para graduar la
gravedad del injusto, servir de medio de interpretación teleológica de los
tipos y de concreción de los casos de adecuación social y para formular los
principios en que se basan y los límites que ostentan las causas de
justificación.”[44] Sin embargo,
el profesor alemán limita la valoración contenida en la antijuridicidad material
a los principios político-criminales que se pueden extraer de
En Colombia el
profesor Carlos Arturo Gómez Pavajeau, sostiene que la teoría del injusto se
encuentra más que apoyada en el artículo 16 de
El principio de culpabilidad
Otro principio
básico que al interior de un Estado Democrático y de Derecho, se debe tener
bien presente al desarrollar una política criminal es el principio de
culpabilidad. Sobre la importancia de este principio menciona Bustos lo siguiente:
“Si la persona
en un sistema democrático es un ente autónomo respecto del Estado, con
capacidad propia y por tanto no sometido a la tutela de éste, necesariamente la
intervención del Estado ha de considerar como límite y deslegitimación la responsabilidad
de la persona. Esto significa que toda persona tiene responsabilidad; no hay
personas irresponsables sobre las cuales, por tanto, el Estado tenga un derecho,
una tutela inmanente, como se ha pretendido respecto de los niños, los enfermos
mentales, y en general, de los inimputables. Ahora bien, el principio de
responsabilidad lleva no solo a excluir la llamada responsabilidad objetiva,
que por tanto no es personal en el injusto o delito, sino también a considerar
qué respuesta era exigible a ese sujeto por el sistema, lo cual implica
entonces la corresponsabilidad del sistema, pues para exigir es necesario que
se hayan otorgado las condiciones correspondientes para tal exigencia.”[50]
Adicionalmente,
Bustos considera como un reto político criminal evitar la formalización del
principio de culpabilidad planteado por la teoría normativa, que pretende la
asimilación del concepto de culpabilidad con la llamada prevención general positiva,
“que al partir de la presunción de derecho que la pena integra sobre la base
del reafianzamiento de la conciencia jurídica, reduce a la persona a un puro
ente jurídico y por tanto es inmanente a él su infidelidad, al derecho, luego
ese es el fundamento absoluto de la intervención punitiva del Estado.”[51]
Así entonces,
la política criminal debe ir orientada al interior del principio de
culpabilidad, a afianzar el juicio sobre el autor corroborando si en primera instancia
qué ha hecho el sistema “para otorgar a una persona las condiciones suficientes
que le posibiliten la respuesta que se le está exigiendo y, por otra parte, si
las circunstancias en que esa persona se encontraba, a pesar de aquellas
condiciones suficientes otorgadas, permitía exigir dicha respuesta.”[52] Igualmente, el
juicio de culpabilidad debe excluir todo tipo de connotaciones económicas,
sociales, culturales o étnicas, que crean estereotipos delincuenciales, pues
“ciertamente el sistema no puede exigir la misma responsabilidad a aquellos que
se mueven en un mundo de códigos diferentes de los hegemónicos, como es el caso
de los indígenas, de los niños, de los enfermos mentales, etc.”[53]
Otra visión de
la garantía que implica el principio de culpabilidad la expone el profesor Luigi
Ferrajolli quien se concentra en el debate existente entre las concepciones deterministas
y las que aceptan el libre albedrío, atacando a las primeras por su tendencia
antiliberal y respaldando a las segundas como visiones que favorecen y reconocen
la libertad del individuo. Para el profesor Ferrajolli[54] los modelos
deterministas vulneran la garantía que implica la culpabilidad, pues parten del
hecho de que el criminal al realizar un delito tuvo un impulso insuperable, de
tal manera, que no tuvo otra opción. Para los deterministas todo fenómeno (el
delito por ejemplo) es efecto necesario de causas absolutamente condicionantes.
En cambio, las concepciones que aceptan el libre albedrío, conciben a la
voluntad humana como libre e incondicionada, y parten de la idea que todos los
seres humanos tienen la facultad de autodeterminar su comportamiento[55]. Una gran
diferencia entre las dos concepciones, es que el libre albedrío parte de una
teoría normativa de la culpabilidad que acepta el principio de la ignorancia de
la ley si es excusa[56], mientras que
las concepciones deterministas casi siempre se fundamentan en una teoría psicológica
para la cual la ignorancia de ley no es excusa. Para el profesor italiano la
presunción de conocimiento de la ley es explicable sólo de dos maneras
antiliberales: “o como forma de responsabilidad objetiva en obsequio a la
certeza del derecho o como resultado de la confusión entre derecho y moral y,
por ello, de la idea de que el delito es, también, pecado, de modo que la
ignorancia de la ley penal equivale a ignorancia de ley moral, esto es, a
a-moralidad o a in-moralidad, en todo caso inexcusables.”[57]
Ferrajolli menciona
dos modelos deterministas de los cuales hay que tener mucho cuidado: a) El
modelo objetivo puro, en donde el daño prevalece sobre el resto de circunstancias
subjetivas, propiciando una ventana abierta para la responsabilidad objetiva,
toda vez que el elemento psíquico se concibe como indemostrable. En esta teoría
“la conciencia y voluntad de antijuridicidad son condición no ya sólo necesaria
sino suficiente de la culpabilidad”[58], constituyéndose
en culpable quien le sea infiel a la norma, o sea considerado como desviado por
su modo de ser antijurídico.[59] Un ejemplo de
este modelo fue el Ruso durante la época de Stalin. b) El modelo subjetivo puro
o el derecho penal de autor, en el cual prevalece la peligrosidad del sujeto, y
la acción es sólo relevante en “cuanto expresión de las intenciones y de la
personalidad del autor.”[60] Aquí la
responsabilidad se da por culpa por la conducción de vida, de esta forma, la maldad
interna del reo es sólo descubierta por la intuición del juez, a lo largo del
juicio. Un ejemplo de este sistema fue el régimen Nazi.[61]
En su defecto,
el modelo de culpabilidad basada en el libre albedrío, hace una mezcla entre
subjetivismo y objetivismo, en el cual se realice una valoración normativa de ambos
aspectos respecto de la acción, de tal forma que se acepte que una persona
“tiene la posibilidad, y por ello el deber, de actuar de modo distinto a como
actúa, pero no de ser distinta de como es”[62]. De acuerdo
con esto, serían inadmisibles conceptos como la capacidad criminal, la
reincidencia, la tendencia a delinquir, la inmoralidad o la deslealtad. Pero
incluso la teoría del libre albedrío rechaza las elucubraciones que se hacen en
el campo de la omisión impropia. Según Ferrajolli “Ni la posibilidad ni la
imposibilidad de la omisión son, sin embargo, predicables por razones
filosóficas abstractas, como pretenden respectivamente las dos metafísicas
opuestas del libre albedrío y del determinismo, sino sólo conforme a los
elementos y circunstancias empíricas constatables previa prueba”[63], y respecto de
las prohibiciones que impone el principio de culpabilidad en la materia dice:
“a) que lo prohibido por éstas sea la comisión o la omisión de una acción, y no
un status o una condición de vida del sujeto; y b) que, ex ante, sean posible
la comisión o la omisión de la acción cuya comisión u omisión se prohíben.”[64]
Por otra parte,
para el profesor Zaffaroni el principio de culpabilidad tiene dos
connotaciones: la primera tiene que ver con lo que se denomina la culpabilidad
del acto, que se refiere a las fórmulas legales para la determinación de las
penas (en el cual incluyen el sistema de cuartas, las causales de atenuación y
agravación, expresas, específicas y genéricas): y la segunda, un concepto adicional
de culpabilidad que incorpore el dato real de la selectividad, pues según Zaffaroni
“resulta intolerable que se pretenda habilitar el poder punitivo más allá del
límite que señala la culpabilidad por el acto.”[65] Pero adiciona
a esto que “siendo la culpabilidad de acto sólo un límite, no puede señalar la
cuantía del poder punitivo en cada caso sin tomar en cuenta el dato de selectividad.”[66]
El profesor
argentino, considera que el criterio para adicionar el grado de selectividad
del poder punitivo en el principio de culpabilidad, no es la llamada
co-culpabilidad, que señalaba que “había una co-culpabilidad de la sociedad
cuando no le había brindado al sujeto un espacio social adecuado para su
desarrollo y que había que descargársela al agente en el momento de cuantificar
el reproche y la pena.”[67] Según Zaffaroni
este criterio no es suficiente por las siguientes razones: a) en principio
evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa de todos los delitos; b) en
segundo lugar, si se corrigiese ese prejuicio, concluiría habilitando más poder
punitivo para las clases hegemónicas y menos para las subalternas, lo que puede
conducir a un derecho penal clasista a dos velocidades; c) en tercer término,
sea rico o pobre el seleccionado, siempre lo será con bastante arbitrariedad,
con lo cual no logra hacerse cargo de la selectividad estructural del poder
punitivo.”[68]
Por tanto, el
criterio más apropiado para él es determinar el grado de vulnerabilidad del
individuo, lo cual explica el autor de la siguiente manera:
“… resulta
ético y racional el reparto del poder jurídico de contención del poder
punitivo, teniendo en cuenta que éste es un poder limitado y debe distribuirse
con equidad. Desde hace décadas se conoce la marcada tendencia de la selección
criminalizante a ejercerse conforme a estereotipos y a recaer sobre la
criminalidad grosera y burda, practicada por personas de las clases
subalternas, sin entrenamiento para hechos más sofisticados o más difícilmente
captables por el sistema penal. Esto demuestra que el grueso de los
criminalizados no lo son tanto en razón del ilícito cometido, sino por la forma
grosera con que lo cometieron, que los coloca al alcance del sistema penal.
Queda claro, pues, que los tipos penales describen conductas, pero sabiendo que
los tipos de sobrerepresentación de algunas minorías en la prisionización, la
presencia de mayor número de inmigrantes, en ocasiones la persecución a
minorías sexuales, en todo caso la mayor incidencia en hombres jóvenes,
desempleados, habitantes de barrios marginarles, etc. La peligrosidad del sistema
penal se reparte según la vulnerabilidad de las personas, como se tratase de
una epidemia. Pero en países periféricos, como son los latinoamericanos, debido
a la creciente polarización de riqueza, la mayoría de la población se halla en
estado de vulnerabilidad frente al poder punitivo. Sin embargo y pese a todo,
la criminalización recae sobre unos pocos, o sea que, si bien el campo a seleccionar
se amplía, la selección, aunque aumenta en cantidad, siempre es ínfima en
relación a éste.
Esto obedece a
que no es el mero estatus o estado de vulnerabilidad el que determina la
criminalización. No se selecciona a una persona por su puro estado de
vulnerabilidad. Y, por cierto que, partiendo de cierto estado de
vulnerabilidad, debe mediar un esfuerzo personal del candidato a la criminalización
para alcanzar la situación concreta en que se materializa la peligrosidad del
poder punitivo”[69].
Zaffaroni,
sustenta su tesis diciendo que “resulta racional que el derecho penal reproche
el esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, por
que esa es la medida del aporte de la persona contra el propio cometido
reductor del poder punitivo del derecho penal.”[70] La forma como
valora el maestro argentino el estado de vulnerabilidad es el siguiente:
“a) Son
excepcionales los casos de quienes parten de un estado de vulnerabilidad muy
bajo y hacen un esfuerzo extraordinario hasta alcanzar la situación concreta de
vulnerabilidad. No siempre, pero muchas veces, estos esfuerzos extraordinarios
obedecen a retiros de cobertura precedidos por luchas de poder.
b) También son
poco comunes los casos de personas que partiendo de un estado de vulnerabilidad
alto, y aunque les hubiese costado muy poco alcanzar la situación concreta, sin
embargo realizan un esfuerzo descomunal, que los lleva a ella. Por lo general
se trata de supuestos que están cerca de la patología y que llevan a cabo
hechos aberrantes.
c) Pero el grueso
de los criminalizados no realiza grandes esfuerzos por alcanzar la situación
concreta de vulnerabilidad, pues parten de un estado bastante elevado y les
basta muy poco para que se concrete en ellos la peligrosidad del poder punitivo,
dado que lo más sencillo es seleccionar quienes andan por la vía pública
ostentando sus caracteres estereotípicos. Es un esfuerzo a veces insignificante
que hacen para que el poder punitivo concrete su peligrosidad en ellos.”[71]
En todo caso,
las anteriores clasificaciones sobre la valoración del estado de
vulnerabilidad, existe otra adicional que explica el profesor argentino de la
siguiente manera: “hay momentos en que la selección criminalizante se altera
por otras razones, que pueden determinar una insistencia en la selección política,
como sucede en los regímenes autoritarios, o hacerla recaer sobre minorías
étnicas, sexuales, etc., como sucede en las incontables emergencias que inventa
el poder punitivo para eliminar obstáculos a su ejercicio. No obstante, las
reglas no cambian mucho, pues sólo se trata de una modificación del estereotipo
criminal o un complemento del mismo.”[72]
El principio de indemnidad personal
Un último
aspecto que debe interesar a la política criminal es la ejecución de las
consecuencias jurídicas de la conducta punible. En tal sentido el profesor Bustos
hace un llamado para garantizar la indemnidad de la persona y su dignidad en la
ejecución de las penas, además llama la atención sobre la necesidad de combatir
la aplicación de penas paraestatales como las desapariciones forzadas y las
ejecuciones extrajudiciales.[73] De igual
manera, expone que para no afectar la dignidad humana de los condenados es
necesario “garantizar que no se aplicará la pena de muerte, ni la de prisión perpetua
ni las penas excesivamente largas de privación de libertad o de privación de
derechos, pues todas ellas afectan a la esencia de los derechos de la persona,
impidiéndole así su desarrollo. Más aún, aparece hoy criminológicamente comprobado,
principalmente en nuestros países, los efectos despersonalizadores de las penas
privativas de libertad. Las penas privativas de libertad implican una doble
violencia. Por una parte por el efecto desintegrador sobre la persona y, por
otra, por ser de carácter discriminatorio, ya que generalmente recaen
precisamente sobre personas que han tenido graves déficits sociales, así como
porque, de ordinario, los reclusos de nuestras cárceles pertenecen a los
sectores más desfavorecidos de la sociedad.”[74]
Para el
profesor Baratta, la pena desde el punto de vista social, no es sino “una
reacción sintomatológica a los conflictos, que se realiza exclusivamente en el
lugar donde ellos se manifiestan, y no en aquél donde se producen.”[75] Por tanto no
produce lo que inicialmente se pretende, que es la solución de problemas
sociales. Así entonces, desde el punto político criminal propone la “búsqueda
de alternativas radicales al sistema penal, de intervenciones institucionales
que actúen sobre los conflictos en el mismo lugar en que se producen y no en
aquél donde se manifiestan.”[76]
Igualmente,
considera el mismo profesor, que es un error seguir utilizando al derecho penal
como solución de problemáticas sociales pretendiendo alcanzar con la pena la
integración social y la confianza en las instituciones, pues la pena produce
efectos totalmente contrarios en el individuo al cual se le aplica. Lo anterior
es explicado de la siguiente manera: “en el distanciamiento social generado por
la estigmatización penal, que interrumpe o de cualquier modo perjudica el
contacto social del estigmatizado con el resto de la sociedad; en la profunda
desconfianza producida por la percepción del funcionamiento selectivo y desigual
del sistema penal y por las distorsiones que tienen lugar en el uso de sus
diversos instrumentos institucionales.”[77]
Por otra parte,
afirma el profesor italiano, que dentro del fin de reinserción social del
individuo debe abandonarse la ilusión de poder reeducar.[78] En su defecto,
propone la concreción de la igualdad y del principio de dignidad del hombre
como formas de reinserción social. En tal sentido explica lo siguiente:
“reinserción no significa manipulación del individuo con base en una escala de
valores autoritariamente impuesta, sino, sobre todo, reorganización y reintegración
social del mismo ambiente en el cual se han producido graves conflictos de
desviación”[79].
En el ámbito
carcelario colombiano, la Defensoría del Pueblo calificó como “sadismo
penitenciario” un panorama caracterizado por la vulneración generalizada y sistemática
de los derechos de los penados. De mantenerse esta situación, quizá hacia el
futuro deba examinarse la posibilidad de disminuir la pena impuesta a un
condenado y de hacerlo sólo en razón de la irracionalidad de la ejecución de la
pena. Ello porque, si bien el penado ha sido condenado a un quantum punitivo
determinado, éste se estableció asumiendo que la ejecución de la pena no
implicaría la negación de su dignidad como persona.”[80] En igual
sentido
[1] De acuerdo con el C.P. colombiano Artículo 33. Que regula el
concepto de la inimputabilidad se establece lo siguiente:
“Es inimputable quien en el momento de
ejecutar la conducta típica y antijurídica no tuviere la capacidad de
comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por
inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados
similares.
No será inimputable el agente que hubiere
preordenado su trastorno mental.
Los menores de dieciocho (18) años estarán
sometidos al Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil”.
[2] Véase, Roxin, Derecho penal, segunda edición, Civitas, Madrid, 1997, pág. 218.
[3] Cfr. Jakobs, Derecho Penal, segunda edición, Marcial Pons, Madrid, 2007,
pág. 177.
[4] Ver Velásquez, Manual,
4ª. ed., Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2011, pág. 328.
[5] Cfr. Ob. cit., pág. 327.
[6] Ver Ob. cit., págs. 328-
330.
[7] Ver Ob. cit., págs. 319.
[8]Velásquez, ob. cit. págs. 460
[9] Velásquez, ob. cit. págs.
64-73
[10] Velásquez, ob. cit. págs.
527-528.
[11] Roxin, Claus. Derecho Penal
parte general. Segunda edición, Civitas, 1996, págs. 813-814.
[12] Franz Von
Liszt, Ûber Den Einfluss der soziologischen
und antrohopologischen Forschungen auf die Grundbegriffe des Strafrechts. Citado por Bustos
Ramírez, Juan. Introducción al derecho penal. Op. Cit., pág. 215.
[13] Fernández
Carrasquilla, Juan. Op. Cit., pág.
72.
[14] Según Roxin: “el camino acertado sólo puede
consistir en dejar penetrar las decisiones valorativas político-criminales en
el sistema de Derecho Penal, en que su fundamentación legal, su claridad y
legitimación, su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén
por debajo de las aportaciones del sistema positivista formal proveniente de Von Liszt.” Claus Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal,
trd. De Francisco Muñoz Conde,
Barcelona, Bosch Casa Editorial. 1972. Citado por Bustos Ramírez, Juan. Introducción al derecho penal. Op. Cit., pág. 215.
[15] Bustos Ramírez, Juan. Introducción al derecho penal. Op. Cit., pág. 215.
[16] Bustos Ramírez, Juan.
Imputación objetiva y bien jurídico. La ciencia
penal en el umbral del siglo XX, II Congreso Internacional de Derecho Penal.
Coordinador: Dr. Moisés Moreno Hernández.
Editorial Ius Poenale. 2001. pág. 1.
[17] Ibíd. pág. 3.
[18] Op. Cit., pág. 3.
[19] Ver Op. Cit., págs. 2-3.
[20] Ver Op. Cit., pág.
3.
[21] Zaffaroni, Eugenio
Raúl. El enemigo en el derecho
penal. Op. Cit. pág. 31.
[22] El profesor Bustos
afirma que “en la medida en que nosotros consideramos al bien jurídico como,
algo dinámico, algo que surge desde la vida en relación, desde las relaciones
sociales y, por tanto, si nosotros consideramos que el Derecho, y en último
término el Código Penal, como ultima ratio, lo que me interesa es justamente organizar
las relaciones social, y los bienes jurídicos que surgen justamente de esas
relaciones sociales…” Bustos Ramírez,
Juan. Op. Cit., pág. 4.
[23] Este sistema plantea que “el problema de la sociedad y de
las relaciones sociales ya no era considerado desde el punto de vista de la causalidad,
sino desde el punto de vista de la función que representaban determinados
elementos o procesos dentro de la sociedad.” Bustos
Ramírez, Juan. Op. Cit., pág.
2.
[24] Bustos Ramírez, Juan.
Op. Cit., pág. 3.
[25] Ibíd. pág. 4.
[26] Ver Op. Cit. Págs.
4-6.
[27] Reyes Alvarado, Yesid.
Ubicación del dolo y la imprudencia en la teoría del delito. Criminología y
política criminal oficiales en
[28] Ibíd. pág. 532.
[29] Op. Cit., pág.
537.
[30] Op. Cit., pág. 537
“de manera que la imputación objetiva posee dos elementos que son la creación
de un riesgo jurídicamente desaprobado y el de la realización de dicho riesgo
en el resultado, entendido este último no en un sentido puramente naturalístico
sino como quebrantamiento de las normas.” En Reyes
Alvarado, Yesid. Imputación objetiva. Tercera Edición. Temis. Bogotá.
2005. pág. 78.
[31] Alvarado, Yesid.
Imputación objetiva. Op. Cit., pág. 85.
[32] Reyes Alvarado, Yesid.
Ubicación del dolo y la imprudencia en la
teoría del delito. Op. Cit, pág. 535.
[33] Reyes Alvarado, Yesid.
Ubicación del dolo y la imprudencia en la teoría del delito. Op. Cit., pág. 537.
[34] Bustos Ramírez, Juan.
Perspectivas y desafíos de la política
criminal en Latinoamérica. Nuevo Foro Penal, No. 56. 1992. págs. 157-166.
pág. 1 Internet: http://www.unifr.ch/derechopenal/artículos/pdf/Bustos1.pdf.
[35] Op. Cit., pág. 2;
y en relación a la selectividad del sistema penal Alessandro Baratta en Política criminal entre la política de
seguridad y la política social en países con grandes conflictos políticos. Op. Cit., págs. 30-31.
[36] Bustos Ramírez, Juan.
Op. Cit., pág. 2.
[37] Ferrajolli, Luigi.
Op. Cit., págs. 91-92.
[38] Ver Bustos Ramírez,
Juan. Op. Cit., pág. 2.
[39] Bustos Ramírez, Juan.
Op. Cit., pág. 3.
[40] Mir Puig, Santiago.
Op. Cit., pág. 384.
[41] Como ocurrió en el caso del inválido que secuestró el avión,
o el caso del “toque de la nalga”, (Corte Suprema de Justicia, sentencia 25743
del 26 de octubre de 2006, Magistrado ponente: Dr. Álvaro Pérez Pinzón en la cual se condeno a un hombre por el
delito de injuria por vía de hecho a 4 años de prisión por tocarle la nalga a
una mujer) en los cuales, se buscó una forma de punir tales conductas por meros
fines preventivos.
[42] Fernández Carrasquilla,
Juan. Op. Cit., pág. 654.
[43] Ibíd. pág. 640 cita los planteamientos de Claus Roxin. Derecho Penal Parte General. Madrid. Ed. Civitas. 1997. pág. 558.
[44] Op. Cit., pág. 640
cita los planteamientos de Claus Roxin.
Op. Cit., pág. 559.
[45] Op. Cit., págs.
640-641 cita los planteamientos de Claus
Roxin. Op. Cit., pág. 560-562.
[46] Ver Gómez Pavajeau,
Carlos Arturo. Estudios de
dogmática en el nuevo Código Penal. Primera Parte. Segunda Edición. Ediciones
jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá. 2003, págs.
255-271.
[47] Ibíd. pág. 265.
[48] Ver Op. Cit., pág.
[49] Corte Constitucional, sentencia C-070-1996.
[50] Bustos Ramírez, Juan.
Op. Cit., pág. 5.
[51] Ibíd. pág. 5.
[52] Op. Cit., pág. 5.
[53] Op. Cit., pág. 5.
[54] Ferrajolli, Luigi.
Derecho y Razón. teoría del garantismo
penal. Trota. Madrid. 2001. págs.
492- 499.
[55] Ver Ibíd. págs.
492-493.
[56] Ver Op. Cit., pág.
495.
[57] Op. Cit., pág.
495.
[58] Op. Cit., pág.
495.
[59] Ver Op. Cit., pág.
496.
[60] Op. Cit., pág.
493.
[61] Ver Op. Cit., pág.
496.
[62] Op. Cit., pág.
499.
[63] Op. Cit., pág. 500.
[64] Op. Cit., pág.
498.
[65] Zaffaroni, Eugenio
Raúl. Culpabilidad por la vulnerabilidad. Macerata. 2003. www.carlosparma.com.ar/zaffmacerata.htm.
[66] Ibíd.
[67] Zaffaroni, Eugenio
Raúl; Slokar Alejandro; Aliaga, Alejandro. Manual de derecho penal. Op.
Cit., pág. 509.
[68] Zaffaroni, Eugenio
Raúl, Culpabilidad por la
vulnerabilidad. Op. Cit.
[69] Ibíd.
[70] Op. Cit.
[71] Op. Cit.
[72] Op. Cit.
[73] Bustos Ramírez, Juan.
Op. Cit., págs. 5-6.
[74] Ibíd. pág. 6.
[75] Baratta, Alessandro.
Integración-prevención. Op. Cit., pág. 18.
[76] Ibíd. pág. 18.
[77] Op. Cit., pág. 19.
[78] Op. Cit., pág. 20.
[79] Op. Cit., pág. 20.
[80] Ver Urbano Martínez,
José Joaquín. Constitución
política y teoría de la pena. XXV Jornadas internacionales de Derecho Penal.
Universidad Externado Bogotá. 2004. Págs. 343-391. pág. 382.
[81] Córdoba Triviño,
Jaime. Política criminal y
política penitenciaria citado por Urbano
Martínez, José Joaquín. Op. Cit.
Págs. 383-384.
[82] Urbano Martínez, José
Joaquín. Op. Cit., pág. 380.
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