Por: Jorge Arturo
Abello Gual.
Hoy en día el llamado derecho
penal empresarial es una realidad que está en proceso de evolución en Colombia.
La mayor parte de bienes y servicios se comercializan a través de las empresas,
y con ello, también surge el problema de los delitos cometidos por los
representantes legales o trabajadores, que pueden generar sobrecostos, pérdidas e incluso a la
bancarota a cualquier empresa. A continuación vamos a analizar varios casos que
deben prevenirse, para evitar este tipo de delitos:
1.
LA
CAJA MENOR.
Una empresa en funcionamiento no
puede tener todo su dinero en el banco, pues requiere gastar en su
funcionamiento, trasportes, servicios, mantenimiento, mensajería, compra de víveres, útiles, papelería entre otras
muchas cosas menores que requieren de efectivo al instante.
La caja menor es un rubro del cual hay
que llevar el control, y por ello debe estar presupuestada, y debe ser
contabilizada, y luego de gastada se debe legalizar los pagos con facturas y
soportes. Si ese proceso no se realiza adecuadamente, ese dinero es susceptible
de ser apropiado, o puede ser utilizado para cubrir sobrecostos, pagar cuentas
no autorizadas, entre otros usos indebidos. Si no se lleva el control de la caja menor, los gastos y pagos
que se realicen a través de ella serán una fuga de capital para la empresa.
Si se descubre una apropiación de
los recursos de la caja menor se pueden presentar tres hipótesis:
a)
Se
puede presentar el delito de administración desleal
:
Que se presenta cuando el administrador, directivo, empleado o asesor, con
abuso de sus funciones, disponga fraudulentamente de bienes de la sociedad o
contraiga obligaciones a cargo de ésta causando perjuicio económico a los
socios. En estos casos, se requiere que quién realiza la conducta tenga la
función de administrar los recursos o tenga la posibilidad de contraer obligaciones
a cargo de la empresa, de no tener dicha función asignada o delegada en debida
forma, el delito sería otro.
b)
Se
puede configurar una estafa
:
La estafa se configura cuando la persona no tiene la función de administrar los
recursos, sino que los recibe de quién si tiene dicha función a través de
artificios y engaños, y se los apropia posteriormente. Son los casos en los que
se simula un gasto, un servicio o una deuda por pagar, para que el
administrador de los recursos le entregue el dinero al simulador, y este se los
apropia. La simulación, artificio o engaño, puede consistir en una mentira: me
tocó pagar 5 taxis, cuando solo utilizó 1; pero también puede darse un concurso
con una falsedad en documento, cuando se presenta un recibo de pago falso para
simular el gasto. Los administradores o las personas que tienen el poder
dispositivo de los bienes en una empresa, no pueden estafar, pues son ellos,
los que administran los recursos, y no pueden auto-engañarse, además que ellos
conocen de antemano el fraude que se va a realizar en contra de la
empresa. Si bien los administrados o
representantes legales, si pueden presentar facturas falsas o contratos falsos
para legalizar los dineros que se apropiaron, lo correcto es imputarles el
delito de administración desleal en concurso con el delito de falsedad en
documento privado.
c)
También
se puede configurar un Hurto Agravado por la confianza
:
El hurto agravado por la confianza se puede presentar en los casos en los que
un trabajador no teniendo el poder dispositivo del bien, y no pudiendo crear
una obligación para la sociedad, sí tiene acceso a los bienes, por ello, se
termina apoderando de ellos, teniendo o no la posesión de ellos. Para que se
configure el hurto, el empleado realiza
la acción de apoderarse cuando saca el bien del patrimonio del propietario,
aprovechándose de la confianza en él depositada. La diferencia con la
administración desleal, es que el sujeto activo no tiene el poder dispositivo
del bien hurtado, y la diferencia con la estafa, es que el apoderamiento se da
sin una entrega voluntaria del sujeto pasivo debido a un engaño o ardid.
d)
El
abuso de confianza
,
ya es un tema más restringido, pues la administración desleal lo desplazó, y
solo sería aplicable en personas jurídicas diferentes a las sociedades
mercantiles, esto es corporaciones, fundaciones, asociaciones, en las cuales sí
aplicaría este delito, en los casos en los que los funcionarios que tengan a su
cargo la administración fiduaciaria de ciertos bienes, se los apropien, que
sería el mismo tipo de administración desleal pero en personas jurídicas
diferentes a las sociedades mercantiles. Pero también aplicaría para contratos
entre la empresa y un trabajador que no impliquen disposición o administración
de bienes, ni creación de obligaciones, como por ejemplo el comodato o préstamo
de uso de un computador de la empresa a un empleado, o de una moto a un
mensajero. En estos casos, la existencia de un comodato de un bien mueble,
excluye el hurto agravado por la confianza, así mismo lo haría un contrato de
depósito de cosas muebles. Esa es una respuesta lógica, aunque sigue existiendo
la controversia, de que si el empleado posee el bien en nombre de la empresa
por el contrato de trabajo y no a nombre propio, cuando se apodera del bien
comete hurto y no abuso de confianza, como lo ha previsto la Corte en el caso
del cajero; pero aquí lo que se dice es que el contrato de trabajo incluye un
título no traslaticio del dominio sobre el bien, lo que generaría que el
trabajador al apropiarse del bien, incurriera en el delito de abuso de
confianza y no en hurto agravado por la confianza. En todo caso el delito de
abuso de confianza, puede ser utilizado por la Fiscalía para realizar
preacuerdos más favorables para los procesados que admitan su responsabilidad
penal.
2.
MANEJO
DE LOS INGRESOS DE LA EMPRESA.
Los pagos que recibe la empresa
de sus clientes son el principal capital de la misma, y la principal fuente de
ingresos para el pago de sus obligaciones. Que esos recursos no ingresen a la
empresa y se desvíen, generan un gran perjuicio para la misma. Veamos un caso
que se presentó con el Director de Fenalco en Barranquilla:
“Fenalco tenía
suscrito un contrato con Fintra S.A. mediante el cual esta firma pagaba a la entidad gremial por la
realización de ferias y eventos. Por este concepto, Fenalco enviaba cada tres o
cuatro meses a Fintra S.A. una factura por valor de $30 millones, la cual,
según declaraciones de los funcionarios de cartera y facturación, había “orden
de no cobrar, porque de esta operación se encargaba la dirección ejecutiva”.
La auditoría
detectó que, entre julio y septiembre de 2015, Fintra pagó con un cheque por el
valor antes mencionado, pero este nunca fue consignado en las cuentas de la
entidad.
Tras hacer el
seguimiento a este pago, la empresa auditora recibió información de que el
dinero de los pagos que realizaba Fintra iban a dar a manos del director
ejecutivo “para pagar comisiones para la obtención de convenios o contratos del
área de desarrollo social”, unas supuestas operaciones de las que no hay detalles.”
Como vemos en el presente caso,
el mismo Director de una asociación gremial, desvió los recursos de ella misma,
para otros fines, en donde se sospecha que los recursos fueron apropiados por
el mismo director.
Cuando se trata de los ingresos
de la empresa, hay que tener mucho cuidado, porque cuando no ingresan los
valores de una venta de bienes o de servicios a las cuentas de la sociedad o a
través de una caja que los registre, esos dineros no se contabilizan como un
ingreso, y quedan en la contabilidad como cuentas por cobrar, o quedan como
pérdidas por inventario o se legalizan como gastos inexistentes. Si un gerente
encuentra la forma de desviar los ingresos de la empresa a su patrimonio, en
definitiva va generar un gran perjuicio a la empresa.
La idea es que toda venta de
bienes y de servicios ingrese a las cuentas o a la caja de la empresa y que
quede debidamente registrada, sin embargo, existen malas prácticas
empresariales tendientes a no contabilizar la totalidad de sus ingresos para
evadir los impuestos. Precisamente esas malas prácticas empresariales generan
el riesgo de apropiación o desviación de recursos por parte de empleados y
administradores, que por falta de control en los registros, se les hace fácil
presentar cuentas sin que ello corresponda a un reporte real. Desde el punto de
vista financiero, estas malas prácticas disminuyen el valor de los ingresos
formales, aumentan las pérdidas y generan unos indicativos negativos para los
bancos e inversionistas.
Sobre este tema, es necesario
establecer unos controles permanentes y un sistema eficiente que permita
determinar el valor real que ingresa a la caja y a las cuentas bancarias de las
empresas, que agrupan por una parte, herramientas tecnológicas como un buen software
que registre el valor de los servicios y bienes vendidos, las cuentas por
cobrar y el valor real recibido por la empresa, y por la otra, control personal
a través un buen gobierno corporativo conformado por auditores, revisores y
juntas directivas, que controlen periódicamente el funcionamiento de la caja,
de la contabilidad y de la tesorería.
3. PAGOS A
TERCEROS.
Parece lógico controlar el dinero
que ingresa a la empresa, pero también es necesario controlar todo el dinero
que sale de ella. El departamento de pagos es muy importante, contiene el
listado de acreedores de la empresa, y con ello la estabilidad financiera de la
misma. El pago de las cuentas, es una parte fundamental en toda empresa, pues
determina el nivel de sostenibilidad de la misma, y el margen de
financiamiento.
Toda empresa tiene deudas y
cuentas por pagar. Desde que comienza una empresa, le debe a los socios, y
luego continúa con los bancos, proveedores, empleados, al Estado entre otros. La
empresa subsiste siempre y cuando pueda pagar sus deudas, de lo contrario debe
declararse insolvente.
El problema con las deudas es
conseguir los recursos para pagarlas, y ellos principalmente se consiguen con
las utilidades que le genera su actividad productiva. El equilibrio de una
empresa depende de que las cuentas por pagar no superen las cuentas por cobrar,
ni el dinero existente en caja. De ahí que sea necesario controlar las cuentas
por pagar, pues en ellas, los administradores o empleados pueden incluir
cuentas inexistentes, cuentas con sobrecostos, o costos que nada tienen que ver
con el funcionamiento de la empresa. Así se pueden presentar casos, como el de
un médico que presenta facturas a la EPS, por servicios que no ha prestado; o
un funcionario que adultera el valor de unos permisos sanitarios para
apropiarse del sobrecosto; o un administrador que paga su declaración de renta
con el dinero de la empresa.
Aquí nuevamente habrá que aplicar
los criterios señalados en el aparte de caja menor, es decir, hay que
diferenciar entre los administradores y empleados que tengan a su cargo la
disposición de los recursos de la empresa, de los que no lo tienen. En el caso
de los empleados que tienen el poder de disponer de los recursos, el delito
aplicable es la administración desleal. Mientras empleados como un chofer, un
mensajero o un portero, los delitos aplicables serían el hurto agravado por la
confianza o la estafa dependiendo de la conducta.
4.
INVERSIONES,
PLANES DE MEJORAMIENTO Y LANZAMIENTO DE NUEVOS PRODUCTOS Y SERVICIOS.
Toda empresa requiere competir, y
para ello debe estar en un constante proceso de reestructuración y mejora de
los bienes y servicios que ofrece. El problema con ello, es en muchas
oportunidades se toman malas decisiones que ponen en riesgo a la empresa, por
ser negocios tan peligrosos que pueden generar un gran margen de pérdidas si no
se manejan bien. Así las cosas una campaña publicitaria, el lanzamiento de un
nuevo producto, la modernización de la empresa, contratar a personal más
capacitado, comprar una patente, todas son actividades que significan una apuesta
económica por producir más dinero, y son sin duda, los pedales de los que se
apoya una empresa para producir en un mercado más competitivo.
Así pues que la financiación de
nuevos proyectos y estrategias pueden poner el riesgo de la empresa cuando se
desequilibra la estabilidad financiera, porque el valor de los costos, supera
el valor de los ingresos.
En este punto, cuando una empresa
lanza un producto o un servicio al mercado que no alcanza los ingresos suficientes
para cubrir sus gastos, ello no es necesariamente un delito, fue una apuesta en
un riesgo en el mercado que deben asumir la empresa y los accionistas, como una
consecuencia necesaria de su actividad. De existir culpa por parte de los
directivos o responsables de promover el lanzamiento, está generará una
responsabilidad de tipo indemnizatoria regulada por el código de comercio
colombiano.
Pero debo aclarar que al margen
de lo anterior, si existe protección del derecho penal en ese campo si se
cumplen algunas condiciones:
a) Si
los riesgos de la decisión empresarial eran tan altos que necesariamente esa
decisión implicaba una apuesta perdida en términos administrativos, financieros
y contables, y aún conociéndolos de primera mano se decidió seguir adelante, ocasionando
una gran pérdida para la sociedad y los inversionistas, el delito que se puede
aplicar es la administración desleal (Art. 250B). En este caso, el delito de
administración desleal tiene una particularidad, y es que tipifica la conducta de
quien “con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga
fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo
de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus
socios”, está más que claro que el delito no es culposo, requiere de un
conocimiento específico y es saber que el proyecto que va a iniciar va a
generar necesariamente un gran perjuicio económico para la empresa y para sus
socios.
b) Si
desde el principio no existe riesgo alto, sino más bien seguridad de un
perjuicio económico para la empresa, es decir que quien actúa tiene el pleno
conocimiento de que lo que va a hacer es una estafa para la empresa y para
terceros, el tipo aplicable no es la administración desleal, sino la estafa
(Art. 246 del C.P.). Quien a través de engaños y artificios convence a los directivos
de una empresa para invertir en un servicio o producto, inexistente, defectuoso
o engañoso, es un estafador. Si la empresa se configura para vender lotes de
terreno que no tiene, o para vender apartamentos que nunca va a construir, o a
vender títulos valores duplicados o inexistentes, no hay duda que el delito
aplicable sería una estafa y no la administración desleal.
5.
EL
MANEJO DE LA NÓMINA.
Sin duda, la nómina es una de las
cargas económicas más grandes para una empresa, pero es también el motor de
impulso de la misma. Trabajadores serios, honrados y productivos harán crecer
la empresa por encima de sus competidores.
En el pago de la nómina pueden
generarse ciertos sobrecostos a la empresa, o también puede generarse
corrupción.
En primer lugar, se puede hablar
de las nóminas paralelas y de corbatas, estos son personas vinculadas a una
empresa laboralmente, con cargos directivos, asesores y consultores, que no
aportan nada al funcionamiento de la empresa, pero que sí generan un alto costo
en prestaciones y salarios. Por regla general son familiares de los
accionistas, de los administradores o de los miembros de la junta directiva.
También se vinculan a empleados
que no cumplen ninguna función en la empresa, sino que trabajan para los
directivos, como son choferes, empleadas domésticas, celadores y escoltas, que
no fueron asignados por la empresa, sino que los directores la incluyen en la
nómina de la empresa para asumir sus costos.
También a través de la nómina se
pagan comisiones por trabajos o ventas que no se realizan, o se pagan horas
extras que no se trabajan.
Igualmente, se crean órdenes de
prestación de servicios, o contratos de prestación de servicios, por trabajos
que no se realizan.
Por regla general exista la
participación de los representantes legales, los administradores, los jefes de
personal, los supervisores o superiores que autorizan el pago de todos estos
trabajos inexistentes y que afectan gravemente la economía de una empresa. En
muchas ocasiones estás prácticas coinciden con acoso laboral, corrupción y
otros delitos, por ejemplo, un administrador que se enamora locamente de una
vendedora, le concede comisiones y le reconoce horas extras que no ha realizado
a cambio de su atención. Un administrador no quiere ser descubierto en un
fraude y le ofrece al contador contratar a unos parientes a cambio de su silencio.
En estos casos, quien tiene la
potestad de generar una obligación laboral a cargo de la empresa, tiene poder
de administración de recursos, por lo tanto, incurriría en el delito de
administración desleal (Art. 250B).
6.
MANEJO
DE BIENES Y DE INVENTARIO.
Los bienes de una empresa
conforman el patrimonio de la misma, y su valor incrementa sus activos, permite
prestar mejores servicios y son la garantía real de los préstamos y de los
acreedores en caso de iliquidez.
La compra de bienes (terrenos, maquinarias,
vehículos, equipos, etc), son una de las actividades más frecuentes de una empresa. La venta de
bienes puede ser la principal actividad de una empresa como por ejemplo una
comercializadora de vehículos; pero también puede ser una operación excepcional
para recuperar liquidez o iniciar un proceso de renovación de tecnología,
piénsese en un hospital o en una universidad, cuya actividad principal es la
venta de servicios y no de bienes.
Si los bienes se comienzan a
vender de manera fraudulenta o comienzan a desaparecer por cuenta de los
delincuentes, los perjuicios para la empresa son mayúsculos en todos los
sentidos.
En una empresa por ejemplo, los
empleados aprovechándose de la falta de control de los administradores, porque
no tenían un proceso serio de inventario, comenzaron a vender sin autorización,
los productos que la empresa comercializaba, a tal punto, que las ventas de la
empresa comenzaron a caer, y luego de indagar en el mercado, se dieron cuenta que
sus empleados, sacaban los productos de
la bodega, y se los vendían a los mismos clientes de la empresa a más bajo
precio.
También se han presentado casos
de ventas que no se reportan o ventas ficticias de productos. En una empresa
por ejemplo, un empleado vendía los productos de la empresa, le ocultaba los
descuentos al cliente, pero sí los reportaba en contabilidad, de cuyos valores,
realizaba cuentas ficticias, para vender más productos sin reportar los pagos a
la empresa.
Nuevamente, aquí hay que
diferenciar entre quiénes tienen el poder de disposición de los bienes y
quienes no lo tienen, para determinar si nos encontramos ante un delito de
administración desleal, o un delito de hurto agravado por la confianza.
