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lunes, 4 de septiembre de 2017

¿COMO PUEDE UN ADMINISTRADOR O UN EMPLEADO DEFRAUDAR A UNA EMPRESA? ALGUNOS CASOS PRÁCTICOS.

Por: Jorge Arturo Abello Gual.

Hoy en día el llamado derecho penal empresarial es una realidad que está en proceso de evolución en Colombia. La mayor parte de bienes y servicios se comercializan a través de las empresas, y con ello, también surge el problema de los delitos cometidos por los representantes legales o trabajadores, que pueden generar sobrecostos, pérdidas e incluso a la bancarota a cualquier empresa. A continuación vamos a analizar varios casos que deben prevenirse, para evitar este tipo de delitos:

         1.       LA CAJA MENOR.

Una empresa en funcionamiento no puede tener todo su dinero en el banco, pues requiere gastar en su funcionamiento, trasportes, servicios, mantenimiento, mensajería, compra  de víveres, útiles, papelería entre otras muchas cosas menores que requieren de efectivo al instante.

La caja menor es un rubro del cual hay que llevar el control, y por ello debe estar presupuestada, y debe ser contabilizada, y luego de gastada se debe legalizar los pagos con facturas y soportes. Si ese proceso no se realiza adecuadamente, ese dinero es susceptible de ser apropiado, o puede ser utilizado para cubrir sobrecostos, pagar cuentas no autorizadas, entre otros usos indebidos. Si no se lleva el control de la caja menor, los gastos y pagos que se realicen a través de ella serán una fuga de capital para la empresa.

Si se descubre una apropiación de los recursos de la caja menor se pueden presentar tres hipótesis:

      a)      Se puede presentar el delito de administración desleal[1]: Que se presenta cuando el administrador, directivo, empleado o asesor, con abuso de sus funciones, disponga fraudulentamente de bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando perjuicio económico a los socios. En estos casos, se requiere que quién realiza la conducta tenga la función de administrar los recursos o tenga la posibilidad de contraer obligaciones a cargo de la empresa, de no tener dicha función asignada o delegada en debida forma, el delito sería otro.
        
          b)      Se puede configurar una estafa[2]: La estafa se configura cuando la persona no tiene la función de administrar los recursos, sino que los recibe de quién si tiene dicha función a través de artificios y engaños, y se los apropia posteriormente. Son los casos en los que se simula un gasto, un servicio o una deuda por pagar, para que el administrador de los recursos le entregue el dinero al simulador, y este se los apropia. La simulación, artificio o engaño, puede consistir en una mentira: me tocó pagar 5 taxis, cuando solo utilizó 1; pero también puede darse un concurso con una falsedad en documento, cuando se presenta un recibo de pago falso para simular el gasto. Los administradores o las personas que tienen el poder dispositivo de los bienes en una empresa, no pueden estafar, pues son ellos, los que administran los recursos, y no pueden auto-engañarse, además que ellos conocen de antemano el fraude que se va a realizar en contra de la empresa.  Si bien los administrados o representantes legales, si pueden presentar facturas falsas o contratos falsos para legalizar los dineros que se apropiaron, lo correcto es imputarles el delito de administración desleal en concurso con el delito de falsedad en documento privado.
       
           c)       También se puede configurar un Hurto Agravado por la confianza[3]: El hurto agravado por la confianza se puede presentar en los casos en los que un trabajador no teniendo el poder dispositivo del bien, y no pudiendo crear una obligación para la sociedad, sí tiene acceso a los bienes, por ello, se termina apoderando de ellos, teniendo o no la posesión de ellos. Para que se configure el hurto,  el empleado realiza la acción de apoderarse cuando saca el bien del patrimonio del propietario, aprovechándose de la confianza en él depositada. La diferencia con la administración desleal, es que el sujeto activo no tiene el poder dispositivo del bien hurtado, y la diferencia con la estafa, es que el apoderamiento se da sin una entrega voluntaria del sujeto pasivo debido a un engaño o ardid.

            d)      El abuso de confianza[4], ya es un tema más restringido, pues la administración desleal lo desplazó, y solo sería aplicable en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles, esto es corporaciones, fundaciones, asociaciones, en las cuales sí aplicaría este delito, en los casos en los que los funcionarios que tengan a su cargo la administración fiduaciaria de ciertos bienes, se los apropien, que sería el mismo tipo de administración desleal pero en personas jurídicas diferentes a las sociedades mercantiles. Pero también aplicaría para contratos entre la empresa y un trabajador que no impliquen disposición o administración de bienes, ni creación de obligaciones, como por ejemplo el comodato o préstamo de uso de un computador de la empresa a un empleado, o de una moto a un mensajero. En estos casos, la existencia de un comodato de un bien mueble, excluye el hurto agravado por la confianza, así mismo lo haría un contrato de depósito de cosas muebles. Esa es una respuesta lógica, aunque sigue existiendo la controversia, de que si el empleado posee el bien en nombre de la empresa por el contrato de trabajo y no a nombre propio, cuando se apodera del bien comete hurto y no abuso de confianza, como lo ha previsto la Corte en el caso del cajero; pero aquí lo que se dice es que el contrato de trabajo incluye un título no traslaticio del dominio sobre el bien, lo que generaría que el trabajador al apropiarse del bien, incurriera en el delito de abuso de confianza y no en hurto agravado por la confianza. En todo caso el delito de abuso de confianza, puede ser utilizado por la Fiscalía para realizar preacuerdos más favorables para los procesados que admitan su responsabilidad penal.

            2.       MANEJO DE LOS INGRESOS DE LA EMPRESA.

Los pagos que recibe la empresa de sus clientes son el principal capital de la misma, y la principal fuente de ingresos para el pago de sus obligaciones. Que esos recursos no ingresen a la empresa y se desvíen, generan un gran perjuicio para la misma. Veamos un caso que se presentó con el Director de Fenalco en Barranquilla:

“Fenalco tenía suscrito un contrato con Fintra S.A. mediante el cual esta firma  pagaba a la entidad gremial por la realización de ferias y eventos. Por este concepto, Fenalco enviaba cada tres o cuatro meses a Fintra S.A. una factura por valor de $30 millones, la cual, según declaraciones de los funcionarios de cartera y facturación, había “orden de no cobrar, porque de esta operación se encargaba la dirección ejecutiva”.

La auditoría detectó que, entre julio y septiembre de 2015, Fintra pagó con un cheque por el valor antes mencionado, pero este nunca fue consignado en las cuentas de la entidad.
Tras hacer el seguimiento a este pago, la empresa auditora recibió información de que el dinero de los pagos que realizaba Fintra iban a dar a manos del director ejecutivo “para pagar comisiones para la obtención de convenios o contratos del área de desarrollo social”, unas supuestas operaciones de las que no hay detalles.”[5]

Como vemos en el presente caso, el mismo Director de una asociación gremial, desvió los recursos de ella misma, para otros fines, en donde se sospecha que los recursos fueron apropiados por el mismo director.

Cuando se trata de los ingresos de la empresa, hay que tener mucho cuidado, porque cuando no ingresan los valores de una venta de bienes o de servicios a las cuentas de la sociedad o a través de una caja que los registre, esos dineros no se contabilizan como un ingreso, y quedan en la contabilidad como cuentas por cobrar, o quedan como pérdidas por inventario o se legalizan como gastos inexistentes. Si un gerente encuentra la forma de desviar los ingresos de la empresa a su patrimonio, en definitiva va generar un gran perjuicio a la empresa.

La idea es que toda venta de bienes y de servicios ingrese a las cuentas o a la caja de la empresa y que quede debidamente registrada, sin embargo, existen malas prácticas empresariales tendientes a no contabilizar la totalidad de sus ingresos para evadir los impuestos. Precisamente esas malas prácticas empresariales generan el riesgo de apropiación o desviación de recursos por parte de empleados y administradores, que por falta de control en los registros, se les hace fácil presentar cuentas sin que ello corresponda a un reporte real. Desde el punto de vista financiero, estas malas prácticas disminuyen el valor de los ingresos formales, aumentan las pérdidas y generan unos indicativos negativos para los bancos e inversionistas.

Sobre este tema, es necesario establecer unos controles permanentes y un sistema eficiente que permita determinar el valor real que ingresa a la caja y a las cuentas bancarias de las empresas, que agrupan por una parte, herramientas tecnológicas como un buen software que registre el valor de los servicios y bienes vendidos, las cuentas por cobrar y el valor real recibido por la empresa, y por la otra, control personal a través un buen gobierno corporativo conformado por auditores, revisores y juntas directivas, que controlen periódicamente el funcionamiento de la caja, de la contabilidad y de la tesorería.
     
      3.        PAGOS A TERCEROS.

Parece lógico controlar el dinero que ingresa a la empresa, pero también es necesario controlar todo el dinero que sale de ella. El departamento de pagos es muy importante, contiene el listado de acreedores de la empresa, y con ello la estabilidad financiera de la misma. El pago de las cuentas, es una parte fundamental en toda empresa, pues determina el nivel de sostenibilidad de la misma, y el margen de financiamiento.

Toda empresa tiene deudas y cuentas por pagar. Desde que comienza una empresa, le debe a los socios, y luego continúa con los bancos, proveedores, empleados, al Estado entre otros. La empresa subsiste siempre y cuando pueda pagar sus deudas, de lo contrario debe declararse insolvente.

El problema con las deudas es conseguir los recursos para pagarlas, y ellos principalmente se consiguen con las utilidades que le genera su actividad productiva. El equilibrio de una empresa depende de que las cuentas por pagar no superen las cuentas por cobrar, ni el dinero existente en caja. De ahí que sea necesario controlar las cuentas por pagar, pues en ellas, los administradores o empleados pueden incluir cuentas inexistentes, cuentas con sobrecostos, o costos que nada tienen que ver con el funcionamiento de la empresa. Así se pueden presentar casos, como el de un médico que presenta facturas a la EPS, por servicios que no ha prestado; o un funcionario que adultera el valor de unos permisos sanitarios para apropiarse del sobrecosto; o un administrador que paga su declaración de renta con el dinero de la empresa.

Aquí nuevamente habrá que aplicar los criterios señalados en el aparte de caja menor, es decir, hay que diferenciar entre los administradores y empleados que tengan a su cargo la disposición de los recursos de la empresa, de los que no lo tienen. En el caso de los empleados que tienen el poder de disponer de los recursos, el delito aplicable es la administración desleal. Mientras empleados como un chofer, un mensajero o un portero, los delitos aplicables serían el hurto agravado por la confianza o la estafa dependiendo de la conducta.

       4.       INVERSIONES, PLANES DE MEJORAMIENTO Y LANZAMIENTO DE NUEVOS PRODUCTOS Y SERVICIOS.

Toda empresa requiere competir, y para ello debe estar en un constante proceso de reestructuración y mejora de los bienes y servicios que ofrece. El problema con ello, es en muchas oportunidades se toman malas decisiones que ponen en riesgo a la empresa, por ser negocios tan peligrosos que pueden generar un gran margen de pérdidas si no se manejan bien. Así las cosas una campaña publicitaria, el lanzamiento de un nuevo producto, la modernización de la empresa, contratar a personal más capacitado, comprar una patente, todas son actividades que significan una apuesta económica por producir más dinero, y son sin duda, los pedales de los que se apoya una empresa para producir en un mercado más competitivo.

Así pues que la financiación de nuevos proyectos y estrategias pueden poner el riesgo de la empresa cuando se desequilibra la estabilidad financiera, porque el valor de los costos, supera el valor de los ingresos.

En este punto, cuando una empresa lanza un producto o un servicio al mercado que no alcanza los ingresos suficientes para cubrir sus gastos, ello no es necesariamente un delito, fue una apuesta en un riesgo en el mercado que deben asumir la empresa y los accionistas, como una consecuencia necesaria de su actividad. De existir culpa por parte de los directivos o responsables de promover el lanzamiento, está generará una responsabilidad de tipo indemnizatoria regulada por el código de comercio colombiano.

Pero debo aclarar que al margen de lo anterior, si existe protección del derecho penal en ese campo si se cumplen algunas condiciones:
     
       a)      Si los riesgos de la decisión empresarial eran tan altos que necesariamente esa decisión implicaba una apuesta perdida en términos administrativos, financieros y contables, y aún conociéndolos de primera mano se decidió seguir adelante, ocasionando una gran pérdida para la sociedad y los inversionistas, el delito que se puede aplicar es la administración desleal (Art. 250B). En este caso, el delito de administración desleal tiene una particularidad, y es que tipifica la conducta de quien “con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de está causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios”, está más que claro que el delito no es culposo, requiere de un conocimiento específico y es saber que el proyecto que va a iniciar va a generar necesariamente un gran perjuicio económico para la empresa y para sus socios.
     
           b)      Si desde el principio no existe riesgo alto, sino más bien seguridad de un perjuicio económico para la empresa, es decir que quien actúa tiene el pleno conocimiento de que lo que va a hacer es una estafa para la empresa y para terceros, el tipo aplicable no es la administración desleal, sino la estafa (Art. 246 del C.P.). Quien a través de engaños y artificios convence a los directivos de una empresa para invertir en un servicio o producto, inexistente, defectuoso o engañoso, es un estafador. Si la empresa se configura para vender lotes de terreno que no tiene, o para vender apartamentos que nunca va a construir, o a vender títulos valores duplicados o inexistentes, no hay duda que el delito aplicable sería una estafa y no la administración desleal.

       5.       EL MANEJO DE LA NÓMINA.

Sin duda, la nómina es una de las cargas económicas más grandes para una empresa, pero es también el motor de impulso de la misma. Trabajadores serios, honrados y productivos harán crecer la empresa por encima de sus competidores.

En el pago de la nómina pueden generarse ciertos sobrecostos a la empresa, o también puede generarse corrupción.

En primer lugar, se puede hablar de las nóminas paralelas y de corbatas, estos son personas vinculadas a una empresa laboralmente, con cargos directivos, asesores y consultores, que no aportan nada al funcionamiento de la empresa, pero que sí generan un alto costo en prestaciones y salarios. Por regla general son familiares de los accionistas, de los administradores o de los miembros de la junta directiva.

También se vinculan a empleados que no cumplen ninguna función en la empresa, sino que trabajan para los directivos, como son choferes, empleadas domésticas, celadores y escoltas, que no fueron asignados por la empresa, sino que los directores la incluyen en la nómina de la empresa para asumir sus costos.

También a través de la nómina se pagan comisiones por trabajos o ventas que no se realizan, o se pagan horas extras que no se trabajan.

Igualmente, se crean órdenes de prestación de servicios, o contratos de prestación de servicios, por trabajos que no se realizan.

Por regla general exista la participación de los representantes legales, los administradores, los jefes de personal, los supervisores o superiores que autorizan el pago de todos estos trabajos inexistentes y que afectan gravemente la economía de una empresa. En muchas ocasiones estás prácticas coinciden con acoso laboral, corrupción y otros delitos, por ejemplo, un administrador que se enamora locamente de una vendedora, le concede comisiones y le reconoce horas extras que no ha realizado a cambio de su atención. Un administrador no quiere ser descubierto en un fraude y le ofrece al contador contratar a unos parientes a cambio de su silencio.
En estos casos, quien tiene la potestad de generar una obligación laboral a cargo de la empresa, tiene poder de administración de recursos, por lo tanto, incurriría en el delito de administración desleal (Art. 250B).


         6.       MANEJO DE BIENES Y DE INVENTARIO.

Los bienes de una empresa conforman el patrimonio de la misma, y su valor incrementa sus activos, permite prestar mejores servicios y son la garantía real de los préstamos y de los acreedores en caso de iliquidez.

La compra de bienes (terrenos, maquinarias, vehículos, equipos, etc), son una de las actividades  más frecuentes de una empresa. La venta de bienes puede ser la principal actividad de una empresa como por ejemplo una comercializadora de vehículos; pero también puede ser una operación excepcional para recuperar liquidez o iniciar un proceso de renovación de tecnología, piénsese en un hospital o en una universidad, cuya actividad principal es la venta de servicios y no de bienes.

Si los bienes se comienzan a vender de manera fraudulenta o comienzan a desaparecer por cuenta de los delincuentes, los perjuicios para la empresa son mayúsculos en todos los sentidos.

En una empresa por ejemplo, los empleados aprovechándose de la falta de control de los administradores, porque no tenían un proceso serio de inventario, comenzaron a vender sin autorización, los productos que la empresa comercializaba, a tal punto, que las ventas de la empresa comenzaron a caer, y luego de indagar en el mercado, se dieron cuenta que sus empleados,  sacaban los productos de la bodega, y se los vendían a los mismos clientes de la empresa a más bajo precio.

También se han presentado casos de ventas que no se reportan o ventas ficticias de productos. En una empresa por ejemplo, un empleado vendía los productos de la empresa, le ocultaba los descuentos al cliente, pero sí los reportaba en contabilidad, de cuyos valores, realizaba cuentas ficticias, para vender más productos sin reportar los pagos a la empresa.

Nuevamente, aquí hay que diferenciar entre quiénes tienen el poder de disposición de los bienes y quienes no lo tienen, para determinar si nos encontramos ante un delito de administración desleal, o un delito de hurto agravado por la confianza.



[1] Administración desleal. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 250B, el cual quedará así:

El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de esta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
[2] Artículo 246. Estafa. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)
[3] Artículo 239. Hurto. El que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años. (…)
Artículo  241. Circunstancias de agravación punitiva. Modificado por el art. 51, Ley 1142 de 2007. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores se aumentará de una sexta parte a la mitad si la conducta se cometiere:
(…)
2. Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente.
[4] Artículo 249. Abuso de confianza. El que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de uno (1) a dos (2) años y multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuando la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad.
[5] DIARIO EL HERALDO. Los gastos millonarios y sin control del exdirector de Fenalco. 1 de Mayo de 2016 en la siguiente página web: https://www.elheraldo.co/local/los-pagos-sin-control-que-enredan-carlos-jimenez-258077. Consultada el 28 de Agosto de 2017.

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